【内容摘要】最近处理了一起建设工程纠纷，涉及到建筑行业非常典型的纠纷。我们的委托人在最后如愿拿到了工程款，维护了自己合法权益。

基本案情

如上图所示：

2018年5月，A公司作为发包人与B公司签署《劳务分包合同》；

2020年4月21日，A公司和B公司双方同意解除《劳务分包合同》，并由C公司取代B公司履行该合同；

2020年4月20日，委托人陈某和C公司签署承诺书。

双方确认原告C公司与A公司签订的工程合同由陈某引进并由陈某全程承包，陈某借用资质；

2021年1月26日，C公司和被A公司确认工程款结算单总费用； 

经陈某多次催要，A公司至今仍未清陈某的工程款。

法律问题

这种分包模式在建筑工程中非常常见，其中涉及到的法律问题也比较复杂，诸如挂靠、实际施工人、合同相对性等等。我们从中提炼出如下几个法律问题：

1、陈某起诉的相对方是谁？

2、陈某起诉的请求权基础是什么？

这两个问题是相辅相成，起诉的相对方和请求权基础密不可分，不同相对方所依据的请求权基础也不尽相同。

律师分析

本案中我们起诉了A公司。

确定起诉相对方时会涉及到两组法律关系：陈某和C公司的挂靠关系；陈某和A公司的法律关系。

（一）陈某和C公司的挂靠关系

陈某和C公司以借用资质认定为挂靠关系，陈某可以双方签订的承诺书起诉C公司。

我们认为，向C公司主张工程款的确是个可行的方法，但依旧要考虑C公司是否有能力支付工程款、A公司是否知晓挂靠关系以及在具体施工过程中的权利义务的履行和对接情况。

（二）陈某和A公司的关系

1、路径一

陈某是否可以被认定为实际施工人，从而以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（下称《2021年解释》）第43条进行起诉？

在《2021年解释》第43条中，实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张权利。但是在 (2017)最高法民申3613号案件中，最高法院认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”，即否定了挂靠关系适用该条的可行性。

具体到本案，陈某作为挂靠人很难以《2021年解释》）第43条进行起诉。

2、路径二

发包人明知是挂靠关系的，挂靠人是否可以基于事实上的施工合同关系，直接向发包人主张工程款？

但有案例认为挂靠人只能向被挂靠人主张工程款，如(2018)最高法民终611号判决书认为“挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。”

我们认为，本案中发包人明知存在挂靠关系，且被挂靠人也承认项目为陈某所承包，尽管A公司和陈某之间没有签订合同，但形成事实上的施工合同关系，陈某作为挂靠人以此为依据向发包人主张工程款的，应予以支持。

经检索案例，（2019）最高法民终1350号判决书，最高法指出“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权”。

本案例不仅指出挂靠人有权依据事实的合同关系向发包人主张权利，还提出了处理该类案件的整体思路，值得我们借鉴。

最终，我们起诉A公司，C公司作为第三人，同时申请保全A公司账户。不到一周时间，陈某与A公司庭外和解，陈某拿回了全部的工程款。

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