挂靠施工中工程款追索路径，实践中，追索因挂靠施工所产生的工程款，主要有五种路径：

（1）被挂靠人（包括挂靠人以被挂靠人名义）向发包人主张工程款；

（2）挂靠人直接以合同相对人名义向发包人主张工程款；

（3）挂靠人根据《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定，以实际施工人身份向发包人主张工程款；

（4）挂靠人向被挂靠人主张工程款；

（5）被挂靠人与挂靠人作为共同原告，向发包人主张工程款。

笔者认为，以上路径各有利弊，具体路径的选择应重点考虑三个因素：一是发包人是否欠付工程款；二是被挂靠人是否配合，三是被挂靠人负债情况或履行能力。

一、需考虑发包人是否欠付工程款

（1）发包人欠付工程款且被挂靠人愿意积极配合的，由被挂靠人直接向发包人主张工程款，既便捷又高效。（2）发包人欠付工程款但被挂靠人不愿配合的，挂靠人可直接以合同相对人名义（例：黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院认为，郑延利与东阳房地产公司之间已经形成施工合同关系，郑延利享有直接将发包人东阳房地产公司作为被告请求支付工程款的诉权）或以实际施工人身份向发包人主张工程款（例：《民事审判指导与参考》总第48辑《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》）。（3）发包人已经履行完付款义务，被挂靠人拒不支付给挂靠人的，挂靠人可直接根据挂靠协议向被挂靠人追索工程款。

二、需考虑被挂靠人负债情况或履行能力

被挂靠人负债累累，无论被挂靠人是否愿意配合，挂靠人宜直接以合同相对人名义或实际施工人身份向发包人追索工程款。否则，以被挂靠人名义追索工程款后，因被挂靠人对外债务过大，将导致挂靠人得不到优先受偿权的保障。

挂靠人、被挂靠人应承担的法律责任

一、对发包人应承担的法律责任

挂靠人、被挂靠人对发包人应承担的法律责任主要包括工程质量责任、工期延误责任和工程款返还责任。

对于工程质量责任，现行法律、司法解释均明确规定，二者应对发包人承担连带责任。例如：《建筑法》第66条规定：对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程施工合同解释》第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

对于工期延误责任，法律、行政法规、司法解释虽无明确规定，但现行主流观点认为，二者应对发包人承担连带责任。例如：江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条、广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第2条规定等等。

对于工程款返还责任，实践中裁判规则不统一。山东省青岛市中级人民法院在“东港公司与刘邦平、铺集公司建设工程施工合同纠纷案”中，裁判思维为谁收款，谁返还。而最高人民法院审理的“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”中，最高人民法院的裁判思路为挂靠人与被挂靠人共同承担返还责任。

鉴于以上论述，根据《民事诉讼法解释》第54条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。笔者建议发包人在主张任何与施工工程有关的责任时，以挂靠人、被挂靠人为共同被告为妥。

 二、对施工合同以外的第三人应承担的法律责任

施工中，挂靠人以自己名义或以被挂靠人名义签订的建材采购合同、设备租赁合同、借款合同等，虽然与挂靠有一定的事实牵连，但并不是建立在被挂靠人资质的基础上，是一个独立的法律行为，所以，在确定法律责任时，应直接根据《合同法》48条、49条、52条等相关规定处理。  

具体来说，需区分合同以挂靠人的名义还是以被挂靠人的名义签订。

挂靠人以自身名义与第三人签订合同的，根据合同相对性原则，该合同只约束挂靠人和第三人，与被挂靠人无关，被挂靠人对挂靠人所欠债务不承担任何责任。

挂靠人以被挂靠人名义与第三人签订合同的：（1）挂靠人的行为在被挂靠人授权范围内，构成代理的，相应的法律后果由被挂靠人承担，挂靠人不承认任何责任；（2）挂靠人超越代理权限范围，构成无权代理的，产生的法律后果由挂靠人自行承担；（3）第三人有足够理由相信挂靠人的行为构成表见代理，自身善意且无过失的，由被挂靠人对第三人承担责任，被挂靠人可基于挂靠协议向挂靠人行使追偿权。

三、挂靠人与被挂靠人之间应承担的责任

被挂靠人在承担责任之后，有权向挂靠人追偿。（例：北京海开纪元房地产经纪有限公司与冯秀伟、齐凯挂靠经营合同纠纷再审案）

挂靠费处理问题

根据《建设工程施工合同解释》第4条规定，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴违法所得，但《民法总则》施行后，取消了收缴违法所得的相关规定，故笔者认为，对于挂靠费，宜根据自然债务处理原则处理，即被挂靠人已经实际收取的，挂靠人不得要求返还；对约定收取但未收取的，被挂靠人不得要求支付，同时对于已经收取或未收取的挂靠费，一律不得收缴。

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