在上期内容中，通过对建筑工程内部承包施工这一问题进行法理层面的剖析，梳理出了内部承包背后的合同属性以及其与劳务关系之间的逻辑区别，从实务层面分析了项目经理在合同履行过程中的行为风险以及法律意义。而本期分享将从建筑工程挂靠经营这一视角对其法律关系的认定进行辨析，进而对实务中各个主体之间的责任进行区别。

一、挂靠施工关系法律特征及认定

在工程领域的挂靠往往是一种借用行为。这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，以借用资质、证照、经营权为常见形式，还有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款对挂靠行为进行了明确“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。”

挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，而挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的"管理费"，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取"管理费"而不实施管理，或者所谓"管理"仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

图二：

挂靠施工行为本身是违法，经过了被挂靠企业的“同意或者授权”，以被挂靠企业签订的分包合同同样无效，其本质上看，因挂靠对外签订的分包合同既不是无权代理也不是表见代理，无效原因是违反了《建筑法》的强制性规定而无效。

二、挂靠情形下基本法律关系

在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：发包方、被挂靠人（出借资质证书一方）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）。在这三方当事人之间存在如下三种法律关系：

（1）发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系；

（2）发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）；

（3）挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）。这3种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。

三、挂靠关系下的主体责任

1、与第三人发生纠纷

对于责任承担的界定，当挂靠人以被挂靠人的名义进行施工时，与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任？最高法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条中对诉讼主体进行了明确：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

那么将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，笔者认为，根据江苏省高院发布的《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中就明确规定，无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约，应将两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任。由此可以推定，同是无资质的主体借用资质从事具有限制性的活动，在挂靠关系中也可以适用这一被司法实践所接受的观点。另外需要注意，被挂靠人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。

2、工程款结算法律责任。

挂靠人的工程款结算的重要法律依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

虽然挂靠人与被挂靠人之间形成的施工经营关系为无效合同，同时挂靠人与发包人又形成事实上的施工合同关系，但在工程质量合格的情况下，工程款的结算并不因此受到影响。

从《司法解释》第26条看出，挂靠人以被挂靠人和发包人作为共同被告，请求被挂靠人与发包支付工程款的发包在欠付工程款范围承担责任。《司法解释》第2条又规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按照《司法解释》规定，挂靠行为无效，作为实际施工人的挂靠人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的挂靠合同的约定来向被挂靠人主张工程价款。

前面提到的法律关系中，几层意思需要明确：首先发包人与被挂靠人形成的是无效施工合同关系，而被挂靠人又没有履行施工合同的权利义务；被挂靠人又与挂靠人形成了挂靠经营的无效合同法律关系，且挂靠人已经实际履行挂靠合同。这就形成：两个无效合同，三个当事人，两种结算方式。

实务上，实际施工人与发包人之间没有书面的具体约定的合同，只能参照发包人与实际施工人之间的事实合同，而事实合同对价款又没有具体的约定，因此只能按实结算，而无权要求参照承包合同约定来向发包人主张工程价款。但是，实际施工人向被挂靠人主张时却可以参照无效的挂靠合同来向被挂靠人即转包人来主张工程价款，而按实结算的工程价款高于无效转包合同约定的工程价款时，可按时结算。

图三：

建设工程领域涉及的关于内部承包和挂靠法律问题引起的施工合同纠纷比比皆是，同时也表明施工挂靠施工合同纠纷涉及的法律关系相对其他类型案件要复杂，还需要我们对其中施工及其相关合同、工程质量、工程进度、工程验收、工程预结算等主要管理环节严格把关，把工程施工项目管理中的风险降到最低限度。

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