在建筑行业中,人们通常都知道与资质相关。如今,办理资质变得越来越困难,门槛也越来越高,因此出现了“出借资质”和“挂靠资质”等名词。那么出借资质、借取资质和挂靠资质之间有什么关系呢?它们将面临哪些风险呢?下面将为您揭示其中的奥秘。
挂靠资质是建筑行业普遍存在的现象,然而在我国基本法律中并没有明确定义。一般来说,以下行为可以被认定为挂靠资质:
通过出租、出借资质证书或收取管理费等方式,允许他人以本单位名义承接工程;
无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程。
可以清楚地看出,出借资质和借取资质都属于挂靠资质的范畴,它们之间是包含与被包含的关系。
挂靠资质将面临法律风险、财务风险、税务风险等一系列问题。那么出借资质的企业将面临哪些风险呢?
出借资质企业承担建设工程施工合同内的风险:尽管挂靠协议中约定施工合同的风险和责任由挂靠单位承担,但由于施工合同是以被挂靠企业的名义签订的,也就是说,出借营业执照和企业资质的被挂靠企业是施工合同的承包方。因此,一旦挂靠单位违约,例如出现工程质量问题或工期延误等,被挂靠企业首先要承担违约责任。
出借资质企业承担实际施工人所拖欠的人工费、材料款和机械设备租赁费的风险:对于挂靠的实际施工人,允许他使用项目部的公章,委托他作为项目的负责人。因此,对于挂靠单位签订的分包合同、材料买卖合同、设备租赁合同和用工合同,挂靠人和被挂靠人之间形成了职务行为或代理关系。在这种情况下,法院通常认定被挂靠单位的项目经理(挂靠人)是被挂靠单位的工作人员,根据民法通则第四十三条的规定,企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。如果挂靠企业或个人与材料供应商、机械设备出租商等形成债务关系,法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。之后,被挂靠单位可以根据挂靠协议的约定追究挂靠人的责任。然而,由于挂靠企业或个人通常没有经济能力,被挂靠企业往往无法获得实际赔偿。
同时,由于挂靠协议属于典型的无效合同,合同中关于挂靠单位负责安全生产的约定也是无效的。根据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则,被挂靠企业无法免除施工中发生的安全事故的责任。
一旦发包方发现工程实际施工人没有资质或资质不符,即非承包人实际施工,发包方可以立即主张以下权利:首先,请求法院按照实际施工人的资质进行费用结算;其次,如果实际施工人没有资质,发包方可以请求仅支付工程价款的直接费用;第三,如果合同约定了非法转包或违法分包的违约责任,发包方当然可以依约主张权利。
如果挂靠纠纷诉至法院,挂靠协议中约定的挂靠费用将被依法罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款,并进行降低资质等级直至取消资质的行政处罚。
综上所述,“出借资质”、“借取资质”和“挂靠资质”之间存在着密切的关系。然而,挂靠资质将面临法律风险、财务风险和税务风险等多种风险问题。劳务公司和包工头可以尝试转型成为专业作业公司,根据某些地区的试点方案,专业作业公司实行备案制度,无需资质,办理起来也更加方便。
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