挂靠

建设工程施工中，部分不具有法定建设资质的企业或者个人，因受建筑行业利润吸引，使用具有法定资质的企业的名义承揽工程，进行“挂靠”经营。“挂靠”经营中，包括挂靠人、被挂靠人、发包人、其他第三人等主体，涉及法律关系复杂，本文拟就相关裁判规则做简要论述。

何为“挂靠”

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第10条第1款规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”第11条列明了挂靠的八种情形，实践中，较常见的、较易产生争议的情形包括：没有资质的单位或个人借用有资质的单位的资质承揽工程、资质等级低的单位借用资质等级高的单位的资质承揽工程两种。以上规定可以看出，挂靠实质上就是借用资质。

挂靠协议效力认定

建筑施工中，资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一，不仅代表建筑企业工程施工的能力，也代表建筑企业民事责任承担的能力。《建筑法》第26条明确规定 “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条亦规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”属于“《合同法》第52条第（五）项的规定情形，协议无效。”基于以上规定，实践中，对于挂靠人与被挂靠人之间签订的“项目承包协议”、“项目管理责任书”、“内部承包协议”等，只要符合挂靠本质，即形式上以被挂靠人的名义（例如：分支机构、项目经理部或施工队）从事工程建设，实质上挂靠人独立经营、自负盈亏，即属于双方为获得不正当利益，逃避国家对市场主体的监督管理，损害国家利益而签订的，应当认定为无效协议。

建设工程施工合同效力认定

就此问题，实践中存在三种裁判观点：

第一种观点认为：应根据挂靠人自身资质认定合同效力。

例：《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发[2007]168号）第46条规定“建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。

第二种观点认为：应根据发包人是否知情分别确定合同效力。

例：《民事审判指导与参考》2011年第4辑（总第48辑）《发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理》中，最高人民法院民一庭倾向性意见为：借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，发包人、承包人（被挂靠人）和借用资质的实际施工人（挂靠人）在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果，借用资质企业的实际施工人（挂靠人）与承包人（被挂靠人）和承包人（被挂靠人）与发包人签订的合同都应认定为无效。反之，发包人在签订合同时对挂靠行为不知情的，则建设工程施工合同有效。

第三种观点认为：因挂靠签订的建设工程施工合同一律无效。

本文同意第三种观点，即无论挂靠人是否具备相应资质，无论发包人是否知情，基于挂靠签订的施工合同一律无效。《建筑法》第26条规定的是“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该规定属于《合同法》第52条规定的法律层面的效力性的强制性规定，当属无效。对发包人是否知情，虽然不影响合同的效力，但影响合同责任的分配。发包人知情，应承担相应的过错责任，反之，合同无效责任应由挂靠人和被挂靠人承担。（此观点可参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第九条规定：建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效,发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无 效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。）

挂靠人与发包人之间关系认定

实践中虽有观点认为挂靠人与发包人之间不成立事实权利义务关系，二者无关 （例：“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”、《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要（2009）年》第四部分规定），但笔者认为挂靠人与发包人之间成立事实施工合同关系。首先，建设工程实际是由挂靠人完成。其次，工程交付人为挂靠人，受领人为发包人，被挂靠人只是给付关系名义上的中介，发包人与挂靠人事实上形成了权利义务关系。最后，建设工程施工合同只是为了掩盖挂靠这一非法目的的形式，应根据实质上的法律关系来确定权利义务主体。在挂靠经营的情况下，挂靠人与发包人已经履行了被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同，并形成事实上的权利义务关系，在合同履行过程中挂靠人已经取代被挂靠人成为合同的当事人，当然挂靠人与发包人之间成立事实施工合同关系（参见“黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案”）。

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