建筑企业之间的纠纷所呈现出的五花八门同其理论研究上的单一和漠然形成鲜明反差。本文则主要针对目前比较常见的内部承包和挂靠承包两种施工形式进行区别化的分析。以上两种施工形式都是由实际施工人自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员;而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。而在实践中，二者往往让人很难区分。

一、内部承包合同的逻辑关系

企业内部承包并不是一个标准的法律术语，固然没有系统性的专门规定，但最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复对内部承包有所涉及，如劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》。函复阐明：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。由此可见，在当时的实务中，二者存在一定程度的混同。且可以看出，复函对此的解释即为：如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性；职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。但并未做细致的逻辑区分。

笔者认为，首先内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即施工企业内部职工；其次内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费，交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项；并且内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏。因此内部承包合同的法律逻辑应当是在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。

图一：

二、内部承包关系的合同属性

内部承包合同主体虽局限在总承包企业与企业内部职工，但承包主体基于整个合同对外承揽工程时与施工企业发生纠纷，如何明确责任承担主体，权利人如何维权？

笔者认为，虽然内部承包合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容。企业许可内部承包人使用其资质是为了获得管理费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得内部承包的收益。司法实践中也是基于上述原则来处理承包合同纠纷。

三、项目经理的合同履行地位

从实务表现来看，绝大多数的承包合同均表现为施工企业允许承包人使用其资质，承包人支付管理费，同时承包人在工程项目的具体实施上获取了更大的独立自主权。就目前来看，内部承包合同的承包人大部分是公司项目经理实行承包责任制，成立项目部或者分公司独立工程项目事务，项目经理承包责任制前提下，第一个问题对外签定的合同引起的法律后果是施工企业承担责任还是项目经理个人承担责任？

首先，关于项目经理的法律界定，《建设工程施工合同》示范文本通用条款中明确，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，同时建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人；第6条规定，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。

基于上述规定，可以看出项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。笔者认为建筑施工企业项目经理是具有项目经理资质的企业职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作的施工企业代表人。在合同履行过程中，其身份对于施工企业来讲是履行合同代表，对相对人而言，其本身就代表了施工企业。

以上是对内部承包施工背后法律逻辑所做的简单分析，在下期的分享中，我们将以挂靠经营中出现的高频纠纷为出发点，进一步探索建筑工程领域中那些纷繁复杂的实务难题。

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