“剖析合同的效力状态，应当进行动态分析，深入、分别考量国家意志、当事人各自意思及其后果。除争议解决条款外，挂靠协议和挂靠施工合同原则上是无效的，但此种无效可能并不影响争议解决条款以外的其他合同条款的效力，甚至不能否认存在合同“相当于有效”的例外。”

　　目前，就建筑工程领域中“挂靠合同”的效力，无论在理论上还是实践中，多纳入无效的范畴予以讨论。除争议解决条款外，挂靠合同其他条款一概无效、甚至挂靠合同一概绝对、自始、当然无效，是否符合合同无效的立法精神?是否符合民法公平原则，有利于净化建筑行业?对此，颇有疑问。

　　鉴于《民法典》施行在即，本文目的不在于回顾昨天，而在乎将来，故文中用《民法典》条款取代过去民事单行法中的相关条款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)(以下简称“建工解释1”)第1条第2款的规定，本文所谓“挂靠建工合同”包括挂靠合同和挂靠的建筑施工合同(以下简称“挂靠施工合同”)。

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　　合同无效的真实含义

　　1. 外观意义

　　《民法典》第155条规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，故合同无效的法律意义是“没有法律约束力”，本质上是没有国家强制保护的拘束力。但这并非合同无效的全部含义，因为其仅仅是从国家保护层面论及的法律后果。从当事人角度看，除非存在国家主动介入民事案件的情况，如检察院提起公益诉讼，否则第155条对于自愿的当事人而言，无讨论“没有法律约束力”的前提。

　　合同一般是双方行为(以下所谓合同均限于相向合同或者说对立合同，不包括同向合同如合伙协议、投资人协议)，合同意思实际上是各方当事人的意思，而这些意思是被独立考察的，否则就不可能有“要约”、“承诺”制度。

　　换言之，合同无效的进一步的考察应当是一方当事人的意思、对方当事人的意思，以及效力如何的问题，这在可撤销行为(相对无效民事行为)中表现突出：对无撤销权人，其意思是绝对有效的;对有撤销权人，其意思是相对有效的。概言之，讨论合同无效，不能够简单、粗暴、囫囵吞枣地认为所有当事人意思、所有合同条款无效。

　　2. 实质意义

　　《民法典》规定违反法律、行政法规的强制性规定的、违背公序良俗的、行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的(第153.154条)无效。无论是通过法律、行政法规条款化强制保护的公共秩序、公共利益，还是没有规范化的公序良俗，抑或害及他人利益的行为，本质上均属于害及广义的公序良俗，体现的是国家意志。从当事人意思看，合同无效是当事人意思与国家意志不一致，但两种意思并非简单的完全冲突关系，即当事人意思可能是多维的，而国家意志可能仅仅针对当事人的某一个维度的意思予以否定，并不否定当事人其他意思。

　　由于合同是一个“从生到死”的动态过程，可能合同成立之时，当事人的某一意思有悖国家意志，但当需要讨论合同效力之时，即需要国家强制保护合同权利之时，当事人原初违背国家意志的意思在客观上已经不存在，此时当事人意思并无违背国家意志的后果，不影响合同的效力(此种情形，在最高院司法解释中比比皆是)。

　　基于前述，讨论合同及其条款无效与否应当考察违背国家何种意志，害及何种具体保护的利益，此种违背在主张合同救济时是否仍旧存在，并且需要深入考察当事人各方在合同的意思以及彼此意思的关系是同一的，还是可以分离的。故《民法典》第507条规定，合同无效的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力;第567条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

　　顺便指出，按照这一思考逻辑，《民法典》第155条规定无效的民事法律行为自始没有法律约束力，显然在表述上存在歧义，可能与实践背离，除非“无效的民事法律行为”与“民事法律行为无效”两个概念是全同关系，但《民法典》的相关术语表达似乎难以支持该前提。

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　　挂靠合同及其条款的效力

　　通说认为挂靠合同是无建筑资质的单位或者个人(以下简称“挂靠人”)与有建筑资质的单位(以下简称“被挂靠人”)签订的，挂靠人以被挂靠人名义承揽工程，被挂靠人予以协助并以管理费等名义，向挂靠人收取固定或者一定比例金额的合同。

　　挂靠合同即为“建工解释1”第1条所谓的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”所达成的协议，但其本质究竟为何?

　　或者是当事人通过合同形式规避建筑法关于施工人建筑资质的强制性规定，依据《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，此时无效出发点是害及公共利益理论。或者本质上是挂靠人与被挂靠人恶意串通，骗取发包人信任，将工程交给其施工，依据《民法典》第154条“行为人与相对人恶意串通”而无效，此时无效的出发点是害及发包人私人利益。尽管只要不损害他人利益，私人利益可以任意处分，但公共利益不具有任意处分性，故挂靠合同无效的确定性与发包人自由意志无关。尽管如此，发包人仍可以依法主张挂靠人与被挂靠人恶意串通。

　　如前所述，挂靠合同及其条款无效自然不是绝对的，依据《民法典》第507条的规定，当事人有关解决争议方法的当事人意思仍旧可能有效;依据《民法典》第567条的规定，合同中结算和清理的当事人意思仍旧可能有效——本条“终止”一词似乎暗示合同终止前有效，故不能够适用于无效合同，但包括最高院的案例显示，实践中仍旧援用此条处理挂靠施工合同。不唯如此，挂靠协议可能是指向未来不确定的项目挂靠，即所谓挂靠“框架协议”，也可能指向具体的、明确的要通过挂靠获得交易机会的工程。

　　就后者，可能有效的系前述有关争议、清理条款;就前者，从意思构成看，包括挂靠获取工程、挂靠管理费、挂靠中行为约束以及责任承担等条款，这些条款是否全部无效或者全部有效?

　　我们认为，挂靠合同无效系协助他人冒用资质违反法律强制而无效，故协助获取工程约定无效，管理费与协助获得工程具有行为同一性，也当无效;但其他约束及责任条款，通过《民法典》第507、567条的适用，可以使之有效。有意思的是，有法院认定挂靠框架协议有效，其逻辑是没有针对具体项目实施挂靠，还没有违反法律强制。

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　　挂靠施工合同及其条款的效力

　　挂靠施工合同无效，系通说，但不影响其他独立、清理条款的效力，自无疑问。结合实践争议，此处只对竣工验收合格的挂靠施工合同和违约金条款的效力予以探讨。

　　1. 竣工验收合格的，挂靠施工合同“相当于有效”

　　如前所述，合同无效制度是动态的，一方面，行为成立时有效的，发生纠纷起诉时，如果没有履行完毕，且依据新法，行为有害国家、社会公共利益无效的，未履行部分无效;另一方面，行为成立时有害国家、社会公共利益无效的，在发生纠纷起诉时，无效情形因为私人的行为已经消灭的，该行为有效。

　　挂靠所涉工程因为工程已经竣工验收合格，则禁止挂靠施工的原因：保障施工生产安全、保障建筑物安全、避免公共资源浪费，客观上已经不存在。此时，就施工合同权利义务而言，待履行的不包括施工本身，仅仅从仍需履行的义务类型看，与建筑资质无关(维修除外)，对这种类型的义务履行，并不违反法律强制。于此，类似于施工合同的无效已经被补正，故参照合同有效进行处理，有其合理性。

　　《建工解释1》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，其所谓“参照合同约定”，本质上赋予了“合同约定”的拘束力，之所以如此，根本原因在于“建设工程经竣工验收合格”消除了施工行为无效的原因，不违背民事行为无效的法律精神和理论。

　　对此，学理上认为：施工合同无效后，因为不可能适用返还财产的规定，故施工人获得工程款在理论上被认为是不当得利返还。

　　但最高院实际上没有遵循这一理论，在工程竣工验收合格条件下，施工合同中非施工行为的其他约定“相当于有效”被适用。因为“合同约定”的工程款系当事人主观确定的数额，而不当得利之“利”系客观价值，应该按照相关计价清单结算，而不是当事人的约定。

　　可见，该司法解释不是按照不当得利，而是按照合同约定处理的。需要说明的是，《民法典》第793条与前述司法解释比较，补偿承包人增加了按照约定“折价”，但该“折价”只是《民法典》第157条在建工合同中的应用，没有实质性改变。

　　2. 违约金条款不因挂靠施工合同无效而当然无效

　　逻辑上，违约金以合同有效，存在有效合同义务为前提，没有具有约束力的合同义务，违约金就没有存在的客观基础。如此，合同无效后违约金条款是否可以适用，在理论上产生了重大分歧。最高院只是就一方过错导致解除合同时，承认对方主张违约金条款的效力，但这得不出反向解释的后果，即其他合同无效，不能够主张违约金。

　　如前所述，合同条款是多维度的：挂靠建工合同涉及三方二种法律关系，违约金条款可能就某一义务设立，而这一义务可能并不违反法律强制，况且在工程竣工条件下，恶意挂靠的施工人还可以获得价款条款“相对于有效”的保护。一概否定挂靠施工合同违约金条款，没有正当性、公平性依据，应当综合考虑工程是否竣工验收合同、发包人主观心态、违约金指向的义务类型、法律适用对建筑行业的导向效果等因素，具体问题，具体分析，赋予违约金条款不同的效力。

　　发包人善意的，违约金条款有效。2019年9月27日的(2019)最高法民终1350号裁决书称：“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系”。即如果发包人善意，有理由相信承包人是被挂靠人，那么，挂靠人和被挂靠人之间是“违法转包关系”，按照“违法转包”的术语含义，其隐含的前提是发包人与名义承包人的施工合同有效，违约金条款自然有效。

　　工程竣工验收合格后，针对后续的维修业务的违反，因为资质原因本就不能够履行，故违约金条款无效;针对施工中的施工质量、进度、管理等的违约金，同样因为资质原因，违约金条款无效，但鉴于施工人获得了价款条款“相对于有效”的保护，按照对等原则，违约金条款当参照适用。

　　2019年10月23日(2019)最高法民再166号，在认定临峰公司与中业公司所签《补充协议》及《施工合同》无效后，仍旧认定《补充协议》及《施工合同》系双方在签订合同时的真实意思表示;就“关于临峰公司主张中业公司应承担逾期交工违约金的上诉理由能否成立的问题”，青海省高级人民法院称：

　　《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。最高院称：案涉《施工合同》《补充协议》属无效合同，但其中涉及工程结算的条款可参照适用。此案违约金没有被支持是因为法院认为中业公司不构成违约，而不是违约金条款无效，不能够适用。

　　2019年9月2日(2019)最高法民终589号，最高院称：“按照合同约定，工期延误违约金应计算为3288339.5元(31317519元×0.5‰/天×210天)。因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元”。

　　可见，最高院在确认施工合同无效后，实际上仍旧适用了违约金条款，只是依法按过错予以分担。

　　挂靠工程没有验收合格或者中途协议终止的，就工程施工相关事项约定的违约金，由于施工人没有获得价款“相当于有效”的保护，发包人同等不获得违约金保护，但可以主张损失;就工程款支付相关的违约金，由于工程款支付系当事人意思的一致，且施工人基于法定补偿请求权也能够获得该款项。故，此类违约金不违反国家强制，当属有效。

　　当然，挂靠施工合同涉及的意思约定复杂，施工、付款等相关情形多样，本文只是粗略地进行了“想当然”的分析，具体案件中，还需进一步结合案件事实、现行法规范和法理进行深入考量，方才有针对性。无论观点恰当与否，作为一种思考路径，期待能够有益相关司法活动。

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